IPO笔记之：关于自然人股东投资移民变更身份对IPO事宜之影响

前言：终于鼓足勇气要把博客进行到底了！这几个月来转战多处，身心俱疲，虽思绪不断，然笔耕已辍多时，愧疚难当，今儿重操旧业，当一鼓作气，持之以恒，有追求的人生总是幸福的！ IPO过程中，发行人实际控制人或其他主要股东因投资移民变更身份如取得永久居留权或者干脆变更国籍的情况并不少见，对于对IPO的影响问题，亦不鲜见。独立思维，说出看法，与大家探讨。依据现行关于外资的法律规定，适用的前提为外国的公司、企业、其他组织或自然人（统称“境外主体”）对境内的投资，该等境外主体除特殊情形下可用人民币出资(如分配的人民币利润、转股收益、清算所得等)外，必须用外汇出资；且前述人民币出资的特殊情形亦需获得外汇管理部门的核准。也即，现行法律法规规定的假设前提即为原始境外主体对境内投资的问题；但对原属于境内主体而后变更为境外主体后进行的境内投资性质及出资方式（即能否用人民币出资，还是必须参照原始境外主体的规定以外汇出资）尚未有明确的规定。现行外资企业相关法律法规对内资企业自然人股东变更国籍是否改变企业性质即是否应由内资变外资并无明确规定，但从部门规章及其他规范性文件层面，对该问题倒有涉及，主要为商务部门及外管部门的规定，即：（1）商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》（原10号文现2009年6号文）第五十五条之规定：“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”；（2）《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》（汇综复[2005]64号）：“中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规。中国公民在取得境外永久居留权前在境内投资举办的企业，不享受外商投资企业待遇。”在理论界，关于是否构成外资共存在如下三种观点：(1)身份说：即只要具备外资构成的身份要件（如属于外国国籍或港、澳、台身份等），其出资即构成外资，应履行外资审批手续；(2)资金来源说：即如是用外汇出资，则不论该等出资系外方还是中方国籍身份的人，该等股权均为外资；(3)混合说：即必须同时满足身份和外汇两项条件，该等出资方能被视为外资。但理论毕竟是理论，严谨的法律分析尚需有相关规定之支持。根据目前工商及商务主管部门的实务操作，存在政府部门认为内资企业自然人股东变更国籍的，不改变企业性质，即依然为内资的认定情况；但如前所述，该做法缺乏法律法规层面的支持依据，前述10号文系针对外资并购情形而有专门规定，而汇综复[2005]64号文亦未明确对于自然人股东开办企业后改变身份的，虽然“不享受外商投资企业待遇”，但是否应当变更为外资企业的问题。就目前已上市企业披露情况而言，对于股东变更身份的（如取得永久居留权或变更国籍的），证监会通常会关注股东所持股份的性质、发行人的企业性质（内资还是外资企业）及认定依据、所涉法律程序是否规范等问题。较多案例显示股东变更身份不改变企业性质，如博深工具、美亚柏科；但亦有案例显示股东变更身份可以变更企业性质，如中能电器。但无论上述问题的结论为何，届时均需取得有权机关（如省一级的商务主管部门）的明确认定意见。综上，对于自然人股东投资移民变更身份事宜，就IPO实质条件而言，并无禁止性规定；从实务操作角度而言，较多案例显示该等身份变更不会改变企业性质，但该结论缺乏法律法规明文支持，未来是否必然不会改变企业性质缺乏确定性；且鉴于对该事宜无明确的规范，对于企业性质及认定依据等问题届时仍需由有权机关出具专项意见。 附：相关案例一、公司设立后股东国籍变更对公司及股权的影响
案例一：美亚柏科（300188）的控股股东郭永芳变更为香港公民后对美亚柏科的性质以及郭永芳名下股权的影响
厦门市美亚柏科信息股份有限公司是一家从事电子数据取证和网络信息安全的技术研发、产品销售与整体服务的公司，成立于1999年，2009年转变为股份有限公司，2011年3月16日，美亚柏科正式在深交所创业板挂牌上市，第一大股东为郭永芳，持有1，560万股，占总股本的29.16%。
美亚柏科上市前，即2010年，该公司向中国证监会提出首次公开发行股票并在创业板上市的申请，证监会审核首发材料后，发现“发行人控股股东郭永芳原为大陆公民，2004 年12 月7 日取得了香港身份”，为此，证监会要求保荐机构、律师结合商务主管部门对外商投资审权限的规定，对郭永芳所持发行人股份的性质、发行人是否属于中外合资企业审慎核查并明确发表意见，并提供合法有效的依据。
负责美亚柏科发行事宜的律师事务所于2010年7月15日对该问题提出如下法律意见：
“根据中华人民共和国商务部商资函[2008]50 号《关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知》的规定“一、商务部(原外经贸部)批准的外商投资企业，如新增投资总额及新增注册资本属于限额(《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类1 亿美元，限制类5,000 万美元，以下简称“限额”)以下的，由省级商务主管部门负责审批(第三条涉及事项除外)。二、限额以下(转制企业以评估后的净资产值计算)外商投资股份公司的设立及其变更(包括限额以下外商投资上市公司其他有关变更)，由省级商务主管部门负责审批(第三条涉及事项除外)”，发行人整体变更前注册资本为1,000 万元，整体变更拟登记的注册资本为人民币4,000 万元，根据当时人民币与美元的汇率折算，发行人注册资本在限额以下，如涉及外资应由省级商务主管部门负责审批；由于厦门市系计划单列市，厦门市外商投资局有权负责审批。
美亚柏科有限公司于2009 年8 月向厦门市外商投资局提交《关于确定企业性质的函》(美亚柏科09[06]号)，申请对企业性质进行确定。2009 年8 月25 日，厦门市外商投资局签发厦外资函[2009]25 号《厦门市外商投资局关于确定厦门市美亚柏科资讯科技有限公司企业性质的复函》，函复“根据贵司提供的情况, 贵司股东郭永芳和滕达在变更为香港身份前后，均以其在境内的人民币资产对你司进行投资，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十八条规定：“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”，以及参照原对外贸易经济合作部[1998]外经贸资综函字第492 号《关于外商以人民币投资有关问题的通知》、商务部商资综便字[2008]第3 号关于对《关于博深工具股份有限公司外籍股东股份性质认定的函》的精神，我局认为该部分投资应不属于外资，你司企业性质不属于中外合资企业”。
综上，本所律师认为，发行人企业性质已经有权审批机关确定，不属于中外资企业，郭永芳所持发行人股份为内资股。”
 
二、公司增资时股东国籍变更对公司及股东股权的影响
案例二：博深工具（002282）股东李建福加入新加坡国籍后对公司进行增资对博深工具的公司性质及李建福名下股权的影响
博深工具股份有限公司是一家从事金刚石工具、电动工具、合金工具研发和生产的公司，成立于1998年，2007年变更为股份有限公司，2009年8月21日在深交所中小企业板上市。上市时，李建福持有公司22.1万股股份，占公司总股本的0.17%。
上市之前，2008年，博深工具向中国证监会提出首次公开发行股票并在创业板上市的申请，证监会审核首发材料后，发现“发行人股东李建福取得新加坡国籍”，证监会要求发行人回复李建福取得发行人或其前身股份及发行人整体变更为股份有限公司是否履行了必要的法律程序。
负责博深工具发行适宜的律师事务所于2008年7月10日对该问题提出如下法律意见：
“1、根据发行人陈述并经合理查验，发行人股东李建福取得新加坡国籍的时间为2005年4月。
2、根据发行人陈述并经合理查验，李建福持有发行人的22.10万股股份，占发行人总股本的0.17%；李建福取得发行人及其前身的股权履行了如下法律程序：
（1）发行人前身于2004年10月6日召开的临时股东会通过决议，同意吸收李建福为新股东，其他股东承诺放弃优先购买权。李建福于2004年10月以境内人民币资金12.2857万元受让陈怀荣持有的5.11万元的出资额。
（2）发行人前身于2006年12月4日召开的股东会通过决议，同意将公司的注册资本增加至4，500万元。李建福在以人民币2.55万元认购2.55万元的增资额；增资完成后，李建福持有7.66万元的出资额。
（3）发行人前身于2007年6月5日召开股东会，决议由有限责任公司按照净资产折股整体变更为股份有限公司，李建福持有22.1万股股权。
（4）发行人于2007年6月14日召开创立大会，李建福按照净资产折股持有发行人22.1万股股份。
（5）在发行人整体变更为股份有限公司过程中，发行人向河北省商务厅申请对李建福所持股权性质进行认定；商务部外国投资管理司于2008年1月28日以商资综便字〔2008〕第3号文件复函河北省商务厅，“认定李建福所持博深工具股份公司的股份为内资股。”
 
三、股东国籍变更后受让外商投资股份有限公司股权对公司及股东股权的影响
案例三：中能电器（300062）原外资股东加拿大电气设备有限公司将股权转让给原中国公民陈曼虹对中能电器的影响及陈曼虹名下股权的影响
福建中能电器股份有限公司是一家从事高低压电气设备、电缆附件等电力自动化产品批发、佣金代理，电力设备开关及其配件的研制生产的公司。该公司原名福州加德电器有限公司，成立于2002年12月2日，2007年11月20日改制为外商投资股份有限公司，2010年3月19日，在深交所创业板上市。 
加拿大电气成立于2002年8月2日，注册号为600942-5，注册资本为150，000加元，注册地为加拿大安大略省多伦多市6号，其经营的项目不受限制，陈曼虹为其唯一股东和董事。加拿大电气自成立后，除2002年12月2日至2009年1月20日期间持有发行人股权外，并无经营其他业务。
加拿大电气于2009年1月20日将其所持有的中能电器36%的股权和8.11%的股权分别转让给陈曼虹和吴昊，转让完成后其不再持有公司股份。
陈曼虹原为中国公民，2002年6月23日取得加拿大永久居留权，2007年2月取得加拿大国籍。吴昊为中国国籍，2002年6月23日成为加拿大多伦多永久居民。
上市前，2009年，福建中能向中国证监会提出首次公开发行股票并在创业板上市的申请，证监会审核首发材料后，发现“加拿大电气于2009年1月20日将其持有的本公司36%的股权和8.11%的股权分别转让给陈曼虹和吴昊，转让完成后其不再持有公司股份”，证监会要求发行人对陈曼虹和吴昊是否为合格外资股东、是否取得了必要的确认文件，福建省对外贸易经济合作厅是否有权审批该项股权转让核查并发表意见。
2009年11月25日，负责中能电器发行上市事宜的律师事务所提出如下法律意见：
“（一）关于福建省对外贸易经济合作厅是否有权审批上述股权转让事项，发行人为中华人民共和国商务部（以下称“商务部”）于2007年11月20日以商资批[2007]1935号《商务部关于同意福建中能电气有限公司改制为外商投资股份有限公司的批复》批准设立的外商投资股份有限公司。
根据商务部于2008年8月6日印发的《商务部关于下放外商投资股份公司企业变更审批事项的通知》，《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类1亿美元以下（以下简称“限额以下”）的外商投资股份有限公司的设立及其变更，由省级商务主管部门负责审批。
根据国家发展和改革委员会、商务部发布的《外商投资产业指导目录(2007年修订)》，公司所处行业属于鼓励外商投资产业目录制造业中的电气机械及器材制造业。
根据天健光华(北京)会计师事务所有限公司出具的《福建中能电气股份有限公司2008年度财务报表的审计报告》(天健光华审(2009)GF字第020027号)，发行人截至2008年12月31日的净资产为107,053,857.88元人民币。
本所律师经核查认为，发行人上述股权转让属于《商务部关于下放外商投资股份公司企业变更审批事项的通知》中限额以下外商投资股份有限公司变更的情形，福建省对外贸易经济合作厅作为省级商务主管部门有权审批该等股权转让事项。
（二）福建省对外贸易经济合作厅于2008年12月29日以闽外经贸资[2008]529号文《福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复》批准上述股权转让。2008年12月29日，发行人取得福建省人民政府换发的商外资闽府合资字[2007]0059号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》，经核查，上述批准证书文号无误。
（三）关于陈曼虹、吴昊的外资股东身份
1、陈曼虹为合格外资股东。根据陈曼虹持有的加拿大永久居留证及加拿大公民卡，陈曼虹于2002年6月23日取得加拿大永久居留权，并于2007年2月取得加拿大国籍。根据陈曼虹持有的经加拿大安大略省公证律师Shun Wai Wilie Cheng (中文名：郑顺伟)公证并经中华人民共和国驻多伦多总领事馆认证的加拿大护照，陈曼虹的国籍为加拿大，护照编号为WB661289，护照签发日期为2007年6月6日，护照签发机构为SCARBOROUGH(士嘉堡)，有效期至2012年6月6日。
陈曼虹为加拿大电气的股东，持有加拿大电气100%股权。本次股权转让时陈曼虹已取得加拿大国籍，属于外国投资者，且本次股权转让时其身份已经闽外经贸资[2008]529号文《福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复》认定，因此，本所律师认为，陈曼虹具有合格的外资股东身份。
2、吴昊为合格外资股东。吴昊为中国国籍，现持有福州市公安局鼓楼分局签发的编号为350102196604030813的《中华人民共和国居民身份证》，有效期自2007年1月18日起至2017年1月18日止；根据吴昊持有的经加拿大安大略省公证律师Shun Wai WilieCheng (中文名：郑顺伟)公证并经中华人民共和国驻多伦多总领事馆认证的加拿大永久居留证，吴昊于2002年6月23日成为加拿大多伦多永久居民。
根据国家外汇管理局综合司2005年7月15日出具的《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》（国家外汇管理局综合司汇综复(2005)64号）：“……中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规”。
根据本所律师对上述规定的理解，本所律师认为，上述规定中提及的“投资举办企业”应当采用广义的理解，即投资形式不仅包含投资设立公司，也包含对已设立的公司进行增资或者收购已设立公司股权(份)等投资方式。鉴于取得境外永久居留权的中国公民身份的特殊性，本所律师认为，根据上述规定，取得境外永久居留权的中国公民在国内投资企业，该中国公民能否界定为所投资企业的外资股东，取决于其对该企业的投资是否以外汇的形式投入。
发行人2009年1月20日股权转让时，吴昊作为受让方，分别受让了加拿大电气、周爱贞持有的发行人8.11%、10.82%的股权。根据福建省对外贸易经济合作厅出具的闽外经贸资[2008]529号文《福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复》，加拿大吴昊出资外汇折1,079.01万元人民币，持有发行人18.93%的股权。
综上，本所律师认为，吴昊在受让上述股权时，符合取得境外永久居留权和外汇出资的条件，且其身份已经闽外经贸资[2008]529号文《福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复》认定，因此，吴昊具备合格的外资股东身份。
（四）陈曼虹、吴昊外资股东身份的确认文件
1、福建省对外贸易经济合作厅于2008年12月29日出具闽外经贸资[2008]529号文《福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复》：同意公司投资者加拿大电气设备有限公司将其持有的公司36%、8.11%股权分别转让给加拿大陈曼虹和加拿大吴昊；国内投资者周爱贞将其持有的公司16.97%、10.82%股权分别转让给国内投资者陈添旭和加拿大吴昊。
股权转让后，公司的投资总额和注册资本仍为5700万元人民币。其中，陈添旭出资1960.23万元人民币，占34.39%；福州科域电力技术有限公司出资404.7万元人民币，占7.01%；上海信前投资管理有限公司出资168.15万元人民币，占2.95%；福州华金盛投资管理有限公司出资35.91万元人民币，占0.63%；加拿大陈曼虹出资外汇折2052万元人民币，占36%；加拿大吴昊出资外汇折1079.01万元人民币，占18.93%。
2、发行人于2008年12月29日取得的福建省人民政府换发的商外资闽府合资字[2007]0059号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》记载：发行人投资者陈曼虹、吴昊的注册地为加拿大。
3、福建省工商行政管理局于2009年4月24日向发行人出具《外资企业登记情况表》，该表在中外双方出资情况栏记载：“外方企业名称：陈曼虹(加拿大)；外方企业名称：吴昊(加拿大)”。
作为发行人的主管机关，福建省对外贸易经济合作厅、福建省人民政府、福建省工商行政管理局均在上述文件中将陈曼虹、吴昊身份认定为加拿大投资者，该认定对发行人、发行人股东具有约束力。”